Derecho y sensatez por Hoenir Sarthou

El derecho y la sensatez no pueden vivir  separados.  Mejor dicho: la sensatez, con esfuerzo, puede; el que no puede es el derecho.

Supongamos que yo tuviese mucho poder y se me ocurriera legislar para prohibir la risa, o la conversación, o la atracción sexual. ¿Cuánto creen que durarían mi ley y el respeto a mi poder? ¿Cuánto tardaría la realidad en  pasarse por santas partes mi absurda ley?

En estos días hemos vivido un caso que ejemplifica a la perfección esa situación. De paso,  puso en evidencia la profunda crisis jurídica, legislativa y judicial, que padecemos los uruguayos.

Hace pocos días, el Fiscal General,  Juan Gómez,  rectificó lo actuado por la Fiscalía en el caso de la difusión de unos audios, relativos a un proceso de abuso sexual, que fueron difundidos por el periodista Ignacio Alvarez en la emisora “Azul FM”.

La Fiscal actuante (que no es la misma del caso de abuso sexual) había solicitado el allanamiento de la sede de la emisora Azul FM y del domicilio de Ignacio Alvarez, con el fin declarado de incautar las computadoras de la Emisora y el celular de Alvarez,  al parecer para descubrir la fuente que le había proporcionado los audios. Insólitamente, la Juez del caso (que tampoco es la misma del caso de abuso sexual) autorizó el allanamiento, y se intentó llevar a cabo éste en la sede de la Emisora, aunque el intento fracasó porque Alvarez no estaba en el lugar y su celular, obviamente, tampoco.

El pretendido fundamento jurídico de la medida era el artículo 92 de la ley 19.580 (“de “violencia contra las mujeres basada en género”), que establece:”…El que difunda, revele exhiba o ceda a terceros imágenes o grabaciones de una persona con contenido íntimo o sexual, sin su autorización, será castigado con una pena de seis meses de prisión a dos años de penitenciaría…”.La lectura simple y aislada de ese artículo legal puede hacer creer que Ignacio Alvarez, y cualquier periodista en su situación, debe ser condenado y encarcelado sin más. Sin embargo, no es así. Y no lo es por dos razones. La primera es que las normas jurídicas nunca deben ser interpretadas en el vacío, sin armonizarlas con otras normas jurídicas, ya constitucionales, ya legales, también aplicables al caso, que, usualmente, permiten encontrar una solución más razonable al problema jurídico planteado.La segunda razón es que ese artículo, y en general la ley de violencia de género, son un mamarracho jurídico, técnicamente tan mal pensado y redactado que resulta hasta imposible de cumplir. Pero, antes de entrar en eso, veamos la primera razón que mencioné.El artículo 310 del Código Penal dispone: “El que, con intención de matar, diere muerte a alguna persona, será castigado con dos a doce años de penitenciaría”. La lectura ingenua de ese artículo llevaría a pensar que un policía que, en ejercicio de su función, se ve obligado a matar a un delincuente debe pasar al menos dos años en la cárcel. O que un particular, que mata para defenderse de un ataque armado, debe ser condenado. Sin embargo no es así, porque otras normas, como las que regulan la función policial o las que establecen la legítima defensa, llevan a conclusiones diferentes. Lo mismo ocurre con un cirujano ginecólogo, que introduce sus manos u otros objetos en la vagina de una mujer inconsciente. Si uno sólo lee las normas sobre abuso sexual, creerá que ese cirujano debe ser condenado. Sin embargo, otras normas regulan la actuación de los médicos y, en tanto no haya exceso, el cirujano no comete delito. Lo dicho: los textos jurídicos no deben interpretarse aislados y en el vacío, porque conforman un sistema que debe interpretarse integradamente.Los periodistas y los abogados también tienen un estatuto legal especial en razón de su función social. Así, el abogado no puede denunciar a su cliente, aunque perciba que cometió un delito, ni hacer nada que lo perjudique, porque la esencia de su profesión es que el cliente debe confiarle información delicada para que pueda defenderlo, y esa información debe permanecer secreta. La función del periodista es obtener y difundir información sobre asuntos de interés público. Hay verdadera necesidad social de que esa función se cumpla, sobre todo como garantía de transparencia en el funcionamiento de las instituciones públicas. Pero, ¿cómo obtener información oculta si las fuentes que pueden revelarla quedan expuestas a posibles venganzas? Por eso, la ley de prensa, Nro. 16.099, en su artículo primero, establece: “…Los periodistas tendrán el derecho a ampararse en el secreto profesional respecto a las fuentes de información de las noticias que difundan en los medios de comunicación.”. Por eso, el allanamiento dispuesto contra Alvarez y la Emisora era un disparate ilícito. Porque se pretendía arrebatarle a la fuerza, junto con su celular, información que el periodista tenía derecho legal a mantener en reserva.Cabe considerar también si Alvarez, fuera de su derecho al secreto de las fuentes, cometió delito al transmitir esos audios en los que la presunta víctima dialoga con sus presuntos abusadores sobre las condiciones de una relación sexual.Entiendo que no, por una razón: los audios tenían relación con un asunto de notorio interés público, en el que están en juego tanto la intimidad e integridad de la presunta víctima como la libertad y la reputación de los presuntos abusadores, o sea dos delicados derechos (intimidad vs. libertad) que deben tomarse en cuenta y equilibrarse para garantía de las dos partes. Por otro lado, en el caso están  actuando la Fiscalía y el Poder Judicial, lo que hace al asunto público y de interés público, ya que todos tenemos interés en que el sistema de justicia actúe con equidad y transparencia. En suma, la sociedad tiene derecho a que las autoridades judiciales tomen en cuenta todos los datos y pruebas relevantes para el caso, y, por eso, la prensa está habilitada para difundir las pruebas que obtenga. Esa es su función y así se ha entendido siempre. Muchos casos de corrupción pública se han conocido por la prensa y muchas injusticias y errores judiciales se han corregido por acción de la prensa. Me dirán, ¿pero por qué el periodista no llevó las pruebas al juzgado? Respondo: porque la función de los periodistas es difundir la información que obtienen, en general, en beneficio público. Si trabajaran para aportar insumos a la policía o al Poder Judicial serían detectives y no periodistas. La difusión de elementos probatorios, cuando no afecten a la investigación, sirve también para controlar el desempeño de  la policía y del sistema de justicia, dando mayores garantías a los ciudadanos. ¿O acaso los policías, fiscales y jueces son infalibles y carentes de debilidades humanas?Lo que sostengo ha funcionado hasta ahora sin problemas. Dos ejemplos: cuando se difundieron los audios privados del Intendente Moreira Reisch, a nadie se le ocurrió que era un delito difundirlos, porque hay interés público en saber cómo se gestionan los recursos y los cargos públicos. Por eso nadie fue acusado por difundirlos. Lo mismo ocurrió con las fotografías privadas de viaje del ex secretario de la Presidencia, Miguel Toma. Nadie consideró delito que se difundieran, porque el asunto tocaba el interés público. En este caso ocurre lo mismo. Desde que hay un juicio en curso y varias personas privadas de su libertad, las pruebas de la prensa no pueden ni deben acallarse, porque la verdad en el asunto se sobrepone a casi cualquier otra consideración. ¿O acaso vamos a encerrar gente en base a pruebas secretas?En rigor, con o sin artículo 92, lo que está prohibido es difundir aspectos de la intimidad de las personas en tanto no esté en juego el interés público. El derecho a la intimidad no puede predominar cuando están en juego otros derechos fundamentales, de jerarquía constitucional, como la vida, la libertad, el derecho de defensa, o la libertad de prensa y el acceso a la información sobre temas de interés público.Me falta decir por qué el famoso artículo 92, sobre todo en la interpretación piedeletrista que adoptó la fiscalía, es un mamarracho jurídico inaplicable.Observen en el texto legal que las conductas penadas son “difundir, revelar, exhibir o ceder a terceros imágenes o audios de una persona, con contenido íntimo o sexual, sin autorización de esa persona”. No se requiere el envío de la imagen o audio (basta “exhibir o revelar”), ni que el material llegue a varias personas, ni que tenga alcance público, ni que genere escándalo, ni que cause ningún daño al afectado. Basta con que otra persona vea u oiga el contenido.Eso significa que, por ejemplo, si una adolescente de 14 o 15 años recibe imágenes pornográficas de un adulto, no podría exhibírselas ni a su madre, ni ésta a su abogado para hacer la denuncia. Por otro lado, está el problema de qué significa “contenido íntimo o sexual”. Es una categoría tan amplia y vaga que casi cualquier imagen o sonido registrado en ámbitos privados  (fiestas, vida familiar, relaciones de pareja, etc.) podría ser luego objeto de acusación.       El resultado es uno de dos: o todo  puede ser delito, o la norma no es aplicable. El problema se habría evitado si la ley de género, en lugar de darse el gusto de inaugurar una figura penal nueva, hubiese incluido el tema de la difusión de imágenes y audios en el ámbito de los delitos de difamación e injuria, que tienen requisitos sensatos (como la exigencia de difusión y de daño). Sería hora ya de que el Legislativo revisara ese artículo.Legislar bajo una perspectiva estrecha, mirando sólo un aspecto de la realidad, produce esos efectos. La legislación “con perspectiva de género” suele incurrir en esa actitud. Y no es sólo un problema uruguayo, porque las fundaciones y organismos internacionales que promueven y financian la legislación  sexista operan a nivel global. Son las mismas que promueven y financian otros mamarrachos mayúsculos, como el actual Código del Proceso Penal, que convierte a la justicia penal en un mercado de pulgas.Cuando se quiere crear caos, volver arbitrario al derecho es un mecanismo muy eficaz.

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