El cheque en blanco del diputado Colman por Hoenir Sarthou

Se aprobó hace pocos días en la Cámara de Representantes el proyecto de ley por el que se modifica el artículo 224 del Código Penal, titulado “Daño por violación de disposiciones sanitarias”, que, si el proyecto se aprueba también en Senadores, pasará a titularse “Violación de las disposiciones sanitarias”.

El cambio propuesto por el diputado Mario Colman no se limita al título del artículo. El texto del proyecto elimina el requisito actual, de que la transgresión de disposiciones sanitarias haya producido efectivamente un daño a la salud, sustituyéndolo por la expresión “pusiere en peligro efectivo la salud humana o animal”. La pena prevista sigue siendo la misma: “tres a veinticuatro meses de prisión”.

Ese cambio de unas pocas palabras, sin embargo, puede implicar una reducción enorme del marco de libertades y garantías de que gozamos los uruguayos.

Para empezar, desde el punto de vista técnico, transforma a un “delito de daño” en un “delito de peligro”. Eso significa que, para que el acusado sea penalmente responsable, ya no será necesario que su conducta haya causado daño. Bastará con que haya transgredido cualquier norma sanitaria y que exista la impresión subjetiva de la autoridad sanitaria, policial o judicial, respecto a que esa conducta es peligrosa, para que el acusado se vea envuelto en un proceso penal con la posibilidad de verse privado de su libertad por entre tres meses y dos años.

Con razón, ayer me recordaba el Dr. Hebert Gatto que “los delitos de peligro son un peligro”. ¿Por qué lo son? Es sencillo: porque la estimación sobre si la conducta entraña peligro no depende de hechos objetivos, sino de la apreciación de quien debe calificarla.

En este caso, el problema se presenta con un agregado especialmente riesgoso. En la medida que el nuevo “tipo” penal supone la transgresión de alguna clase de medida sanitaria, la presunción de que esa transgresión entraña peligro es la conclusión más simple para cualquier juez. La alternativa opuesta, es decir que el juez entienda que se transgredió una norma sanitaria pero que el hecho no implica peligro, pone al juez en la comprometida situación de juzgar a la norma sanitaria para determinar si previene realmente un riesgo cierto o es una medida inútil o excesiva, cosa para la que, obviamente, los jueces no están calificados.

En conclusión, el cambio propiciado por Colman podría aparejar que, en los casos en que se impute a alguien el delito, se lo condene por la mera transgresión de la norma sanitaria, asumiendo que la simple transgresión genera peligro por sí misma.

El otro aspecto a tener en cuenta es que se está creando un delito cuyo “tipo” no está definido en la ley penal, sino que se completa, y se completará a futuro, con el cambiante marco de las normas sanitarias que puede dictar no sólo el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo, sino también los gobiernos departamentales y otras autoridades menores con competencias en materia sanitaria. Quién conozca el grado de arbitrariedad que suelen tener las reglamentaciones que dictan, por sí y ante sí, muchos organismos públicos uruguayos, no puede menos que ver el disparate que implica convertir en delincuente a quien las transgreda, o no las conozca, o no pueda cumplirlas.

Castigar con cárcel el incumplimiento de reglamentos y disposiciones administrativas no sólo es inconstitucional; es además el sueño dorado de cualquier régimen autoritario. ¿Qué más podría pedir un dictador que el hecho de que quien incumpla sus órdenes sea encarcelado? Por algo, un viejo aforismo jurídico latino dice: “Es nulo el delito y nula la pena sin previa ley penal”. Significa que nadie puede ser acusado ni penado sin la existencia de una previa ley penal que determine exactamente cuál es la conducta prohibida (el “tipo” penal) que será sancionada. En este caso, ese “tipo” no existe. Se llenará a cada momento con los mandatos y alcaldadas que se les ocurran -o se les puedan ocurrir en el futuro- a decenas de jerarcas y jerarquitas distribuidos a lo largo y ancho del País.

Para ser más claro: supongamos que al Ministerio de Salud Pública se le ocurra, como sucede ahora en España, prohibir andar por la calle y otros lugares públicos sin tapabocas, o fumar en cualquier lugar público, abierto o cerrado. Con el proyecto Colman, quien se saque el tapabocas en lugar publico, o fume en la calle o en un parque, podría ser sometido a juicio penal y eventualmente encarcelado. A menos que el juez decidiera que la obligación del tapabocas en la calle, o la prohibición de fumar en lugares abiertos, son disparates y que no previenen ningún riesgo. Pero eso es exigirle al juez una valoración sanitaria y una audacia que la inmensa mayoría de los jueces no está en condiciones de sustentar.

Recordemos que en nuestro país es ya obligatorio el uso de tapabocas en ómnibus, oficinas públicas, comercios y espectáculos. Así como la distancia exigible en restaurantes, teatros y bares, o reunirse más de cierto número de personas. Y que estuvo prohibido ir a la playa. ¿Estamos dispuestos a penalizar potencialmente la infracción de esas reglas con cárcel? Porque el proyecto, de acuerdo a su texto, las incluye.

Capitulo aparte es el discurso justificatorio del diputado Colman respecto a su proyecto. Alega que su intención es “castigar a los irresponsables” y que se debe reformar la legislación para que los jueces puedan aplicar ese castigo. Agrega después una serie de especulaciones propias, como la de que esta ley no es para castigar a quienes, por ejemplo, se saquen el tapabocas en un ómnibus, sino para quienes, sabiendo que tienen coronavirus (o que pueden tenerlo), salgan de su casa o no respeten la cuarentena. Alguien debería informarle al diputado Colman que las opiniones de los legisladores no tienen ninguna importancia si no quedan expresadas en el texto de la ley. Vale decir, si Colman quiere excluir de la pena de cárcel a quienes se saquen el tapabocas en el ómnibus, debería asegurarse de que el texto de su proyecto no los incluya. Porque lo que se aprobó en diputados no excluye a nadie: basta con que se incumpla una norma sanitaria y que quien debe juzgar el caso acepte que la conducta implica peligro, o no se atreva a decir lo contrario.

Si en la mente del diputado Colman había algún caso de incumplimiento peligroso en particular, debería haber redactado un proyecto de ley que definiera con exactitud la conducta que quería prevenir, en lugar de librar un cheque penal en blanco, una especie de mandato de prisión que puede alcanzar a cualquiera que incumpla reglamentaciones presentes o futuras que pueden ser inconstitucionales o directamente absurdas.

Esta clase de proyectos autoritarios tienen dos destinos posibles, ambos más bien penosos.

Una posibilidad es que no se aplique. Es decir, que el sentido común lleve a los jueces a descartar la transgresión de disposiciones sanitarias como delito, para evitar verse envueltos en violación de derechos constitucionales básicos. Mal destino para una ley, y para el derecho en general, cuando una norma no puede aplicarse por su falta de sensatez.

Pero hay otra posibilidad, que, en los tiempos que corren en el mundo, resulta muy preocupante. Es la de que efectivamente se la aplique y, ahora o en un futuro próximo (los efectos de las leyes no deben pensarse sólo para el instante presente), vivamos en un Estado policial-sanitario, como está pasando ahora en España, en Argentina y en muchos otros países del mundo.

El proyecto del diputado Colman se alinea peligrosamente con unas políticas globales que, alegando riesgos pandémicos, destruyen alegremente la libertad y la privacidad de las personas, pasándose por alto derechos y garantías obtenidos tras muchos siglos y mucha sangre injustamente derramada.  Como ya vimos, es un cheque en blanco que se deja firmado y al alcance de la mano de cualquier proceso autoritario que podamos vivir en el futuro.

El proyecto debe ser tratado todavía en la Cámara de Senadores, de modo que estamos a tiempo de revisarlo y de evitar o reformar una norma que puede ser inútil o tremendamente autoritaria.

Preocupa, no obstante, que hasta el momento ninguna voz del sistema político se haya levantado para decir lo obvio.

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