No se puede dejar de soslayar que el Grupo Katoen Natie (KNG), se encargó oportunamente de difundir exitosamente una intimación a nuestro país por una cifra astronómica de una potencial demanda internacional, que nunca había presentado contra el Estado.
No obstante, dicha acción estaba encuadrada, en el marco de un plan estratégico empresarial a largo plazo con sólo algunos objetivos definidos en el tiempo, respecto a sus exclusivos intereses de lucro sin miramientos de otro tipo.
Esta estrategia fue clave en su primera etapa en los siguientes aspectos:
1.- Presionar al gobierno uruguayo a sentarse a negociar un nuevo acuerdo como extensión del entonces vigente, a cambio de que la trasnacional desistiera de la potencial demanda, aun faltando 10 años para el vencimiento del anterior contrato.
El grupo empresarial belga indujo a pensar, que obtendría una sentencia favorable de llevarse el caso a una instancia internacional en el marco del “Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones”.
En ese supuesto escenario sino se negociaba una extensión del acuerdo, se materializaría en forma inmediata el juicio, con las casi plenas seguridades de que Uruguay perdería el mismo, según los argumentos que la estrategia de marketing del KNG se encargó de difundir, contribuyendo a generar un escenario de aceptación tácita.
Fue así como la amenaza empresarial brindó sus frutos e instaló la idea en el gobierno que asumió en 2020, de evitar la potencial demanda del KNG a través de adelantar la negociación de un nuevo acuerdo, como si fuera la extensión del vigente negociado en el 2001 y que recién caducaba en el 2031.
La estrategia empresarial planteada inicialmente surgió tal efecto paralizador en la contraparte, o sea el gobierno uruguayo, que éste aceptó de inmediato cambiar una eventual demanda por una extensión del “Acuerdo”, sin que la ANP visualizara el escenario de operadores portuarios en su conjunto ni sus derivaciones, en parte por no tener una clara visión ni un “Plan Maestro “regulador que orientara sus acciones estratégicas.
Esta decisión de aprobar ese tipo de acuerdo se tomó por un gobierno amedrentado por la intimidación, sin analizar debidamente ni convocar a especialistas, profesionales independientes, autoridades técnicas de ANP actuales y políticas de anteriores administraciones, etc., a fin de contribuir a un análisis en profundidad del potencial escenario prospectivo en forma holística e integral y no contemplando sólo una visión.
En caso de haberse procedido con reserva, pero en forma amplia, hubiese sido posible obtener toda la información y una posterior opinión suficientemente sólida e integral, fundada en documentos y argumentos jurídicos, reglamentarios, administrativos, comerciales, fácticos, etc
La “prudencia” como guía en la gestión de los riesgos a los que se podría exponer al país, indicaba claramente que ante una posible demanda por un monto tan exorbitante de 1500 millones de dólares (5 veces el valor de la Empresa KNG en el Puerto de Montevideo), ameritaba obtener toda la documentación relacionada y llamar a los mejores profesionales y técnicos calificados para escuchar su opinión ante ese eventual escenario.
Sin embargo, se optó por descartarlo y someterse a la argumentación empresarial de una empresa, amenaza mediante, por lo que el país quedó en situación de clara desventaja ante un nuevo escenario de “negociación”.
- KNG explotó hábilmente el éxito inicial logrado con la intimidación, al aceptar Uruguay “quid pro quo”, dejando sin efecto una posible demanda a cambio de una extensión del “Acuerdo” vigente hasta el 2031 por otro nuevo.
Asimismo, la empresa ante un escenario diferente aprovechó su posición de fuerza e incluyó como parte del “Acuerdo”, la intención de invertir 450 millones de dólares en los primeros 4 años, en la medida que se aceptaran ciertas condiciones y que el mismo se extendiera por otros 60 a partir de la firma, o sea hasta el año 2081.
Estas condiciones, fueron aceptadas por el Estado uruguayo. No obstante, es muy dudosa la interpretación de si varias de las mismas están “ajustadas a derecho”, pues se hace difícil su encuadre en la Ley de Puertos y Defensa de la Competencia, Decretos en vigencia y TOCAF, entre otra normativa.
El nuevo “Acuerdo” incluyó modificaciones sustanciales al anterior, como el cuasi monopolio en la operativa con contenedores, eliminando la libre competencia o concurrencia establecida por ley y sin considerar las condiciones a las cuales podrían exponerse ante eventuales reclamos de otras empresas, tomando claro partido por una posición.
También permitió en forma directa, sin procedimiento licitatorio y fuera de la Terminal de Contenedores, la instalación de molinos para generar energía en un predio en el Cerro de 188 has. No se consideraron Comodatos vigentes hasta el 2030 de predios que ANP convino pasasen inmediatamente sin prestación alguna para la Terminal; se extendió la vigencia de los plazos por 60 años por fuera de la normativa y el PE promulgó dos nuevos Decretos (114 y 115/ 2021) conteniendo un nuevo “Reglamento General de Atraque de Buques” y un “Régimen de Gestión”, ambos con modificaciones sustanciales de la normativa vigente y que cambiaron las reglas de la Concesión otorgada en el 2001. Los decretos fueron impugnados y falta que el TCA aún se expida sobre la legalidad de los mismos.
Incluso para ajustar el Reglamento de Atraque ante requerimientos de diferentes situaciones de buques ajenos a la propia Terminal de Contenedores, la ANP tendrá que solicitar autorización a KNG, para modificar algo que siempre fue una herramienta dinámica para la mejor gestión del puerto.
Sin embargo, las imposiciones de KNG fueron plenamente satisfechas por Uruguay y en la actualidad, se supone tendrían que aplicarse en todos sus términos en el marco del “Acuerdo” oportunamente suscrito.
No obstante, como en el mismo no fue previsto un período de “transición” con una planificación para el pasaje paulatino de las diferentes líneas regulares de los buques portacontenedores que escalan en Montevideo, quien decide donde operarán los buques es KNG, en lugar de la Autoridad Portuaria (ANP). Esta, debe satisfacer también los requerimientos no especificados en el “Acuerdo”, motivo por el cual tienen que consultar a la empresa en que muelles deben operar los buques portacontenedores de cada naviera, en los públicos o los propios de TCP e incluso, promulgar ante la incerteza “Protocolos Adicionales” de exigua vigencia, como sucedió por escasos 2 meses, a fines del 2021 y seguramente se tendrá que hacer en el futuro.
En fin, por una parte y hasta la firma del “Acuerdo”, hay que reconocer una estrategia descarnada pero exitosa aplicada por el staff de una empresa trasnacional, dado los claros beneficios obtenidos para KNG, en detrimento de los perdidos por la ANP y la incertidumbre de otras empresas que operaban en muelles públicos, pues ANP consideró que en los últimos 20 años no lo hicieron ajustados a la normativa. Más allá de esta consideración, tampoco se negoció una alternativa para las mismas y sus trabajadores.
Por supuesto, la ANP quedó disminuida en sus atribuciones, comprometida en su presupuesto para el futuro por obras que no fueron cuantificadas técnicamente y se profundizó un litigio entre dos empresas trasnacionales, que no vacilan en intimidar llevar al país a tribunales internacionales, de acuerdo con el escenario del momento y como vean afectados sus intereses.
Algo que también parece inconcebible, es la inexistencia en el “Acuerdo” de una sola referencia a solucionar los problemas de los trabajadores afectados por desempeñarse en las empresas operadoras en muelles públicos al desaparecer sus fuentes de trabajo. A ninguno de los negociadores ni a la ANP, parece que les pasó el tema por la cabeza que 600 familias podrían verse afectadas.
Seguramente, el proceso estratégico empresarial para la negociación de este “Acuerdo” va a servir de referencia ineludible en muchos aspectos para el análisis académico en el futuro. Probablemente, pasará a la historia como ejemplo de un “contrato incompleto”, negociado por el estado uruguayo por cándidos representantes que no estuvieron a la altura de las circunstancias en defensa de los intereses del país.
A pesar de que su expertise no los habilitaba, tampoco fueron lo suficientemente hábiles e inteligentes, a fin de asesorarse debidamente por especialistas en áreas claves del “Acuerdo”, que sin lugar a duda requerían conocimientos del punto de vista jurídico, técnico y operativo, más allá de interpretaciones, que pudieron haber beneficiado a una u otra empresa trasnacional y que cada una utilizará contra nuestro país. El Estado quedó inmovilizado entre dos espadas…y se afectó el “interés general” por varias generaciones.
Por una parte, la empresa KNG instalada en el Puerto de Montevideo en el 2001, permanecerá por 80 años corridos, haciendo usufructo de una suerte de beneficios otorgados gratuitamente en desmedro de todos los uruguayos previa intimación al País con una demanda internacional.
Por otro lado, otra empresa trasnacional, Montecom, que a raíz del “Acuerdo” firmado por el gobierno, sus accionistas también amenazan con llevarnos a juicio ante un Tribunal Internacional. Esta conducta era totalmente previsible por la autoridad portuaria, a pesar de lo cual no se trató de evitar y hoy se levanta la otra espada de Damocles.
En fin, se requiere una negociación de un “contrato completo” que no sólo satisfaga a una empresa, sino que primero defienda el “interés general” de todos los uruguayos y si para ello tiene que negociar con ambas, también lo haga en la medida que corresponda, pero bajo criterios de razonabilidad.
Pero nada será posible, y menos a esta altura de las circunstancias, con los negociadores que nos sumergieron en esta situación, pues el daño está en gran medida hecho y la “Política Portuaria” que le corresponde al Poder Ejecutivo por ley, hoy se encuentra en tela de juicio.
Sólo existe la incertidumbre creada por este doble emplazamiento que resta credibilidad a la ANP ante las navieras, operadores portuarios, agencias marítimas, etc., en fin, la Comunidad Portuaria toda, por un acontecimiento que ha trascendido a la misma sin haber sido nunca consultada, como históricamente se hacía, ante un cambio tan sustancial en el” Reglamento de Atraque”.
Parece que el camino más sensato y expeditivo que le queda al gobierno para minimizar los daños sería que el propio Poder Ejecutivo, debidamente asesorado por los mejores especialistas en el tema, presente una propuesta razonable, que satisfaga a las partes y que, en base a la misma, negociadores y facilitadores con experiencia acuerden los detalles.
Las autoridades podrían esperar que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se expidiera sobre la legalidad de los decretos 114 y 115/2022, pero seguramente los ministros que lo integran se tomarán los tiempos correspondientes y es muy probable, que transcurra mucho tiempo antes de que haya resolución al respecto.
Mientras tanto, si se presenta en las próximas semanas la demanda internacional anunciada por los accionistas de la empresa Montecom, seguramente tenga un tratamiento procesal más rápido y eso va a significar un gasto elevadísimo para nuestro país en contrataciones de estudios jurídicos internacionales, etc. y todavía con la posibilidad de perder dicho juicio por montos millonarios que pagaríamos todos los uruguayos.
Todo indica que la mejor opción es evitar el juicio negociando una propuesta holística, integral, que beneficie a todos en justa medida, sin privilegios y que asegure la libre competencia entre empresas.
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