Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y barón de Montesquieu, nació el 18 de enero de 1689 en París y murió el 10 de febrero de 1755. O sencillamente, Montesquieu, jurista y filósofo, con su obra “El espíritu de las leyes”, la más influyente y de alto impacto, es el tratado de teoría política y derecho comparado de mayor influencia en el pensamiento político democrático.
Por ello, hay quienes ven en Montesquieu a uno de los filósofos ensayistas más importantes de todos los tiempos. Su teoría basada en una concepción de contrapesos, donde cada poder permite contrarrestar y equilibrar los demás ha marcado una de las bases fundamentales del estado moderno.
Montesquieu fundamenta en su teoría de la separación de poderes del Estado cuántos son y porqué: tres, legislativo, ejecutivo y judicial. Bien breve: el poder legislativo que se encarga de hacer leyes, el ejecutivo que es quien las ejecuta, y el poder judicial cuyo propósito es el de aplicar fundadamente las leyes, para que éstas se cumplan y si se violan, ordena las sanciones o castigos. La clave para Montesquieu radica en esta trilogía, ejecutiva, legislativa y judicial, las que distribuidas salvaguardan la libertad y los derechos de los ciudadanos.
Antecedentes
Hay que remontarse hasta Aristóteles para encontrar la clasificación de las funciones del estado. Observó que legislar, administrar y juzgar eran tareas que deben corresponder a instituciones diversas. En La política, libro IV, advierte que “en todas las constituciones existen tres elementos que deben estar bien armonizados para el buen funcionamiento del gobierno; en cambio, sí hay diferencias entre los mismos, diferirán consiguientemente las constituciones” (“La división de Poderes: Teoría y Realidad”, de Villanueva Gómez, UNAM).
Pero a partir de Aristóteles, estas ideas ganaron sofisticación. Imposible no referir a Polibio, Cicerón, Tomás de Aquino, Marcillo de Padua, Maquiavelo, Bodino (plantea 5 formas de soberanía y un Poder Judicial autónomo). Y Puffendorf, entre los más sobresalientes” (ídem).
Ejemplo de este cada vez más elaborado pensamiento, es Cicerón: “si en una sociedad no se reparte equitativamente los derechos, los cargos y las obligaciones, de tal manera que los Magistrados tengan bastante poder, los grandes bastante autoridad y el pueblo bastante libertad, no puede esperarse permanencia en el orden establecido” (Polibio, Historia universal, libro VI, capítulo VI).
Pero no es hasta la formulación de John Locke que cambió el sentido de la preocupación: hasta allí se trataba de una división del trabajo, pero a partir de entonces la finalidad es otra, se le da otra mirada, que tiene que ver con la de delimitar el poder, es decir, que la división de poderes es la fundamental y primera limitación del poder público, que se relaciona directamente con las garantías individuales.
La influencia de Locke en el pensamiento político de Europa y de la colonia inglesa del norte de América, fue notable y clave para la conceptualización de una democracia liberal y constitucional. Desde esa perspectiva, parte de que el estado tiene dos poderes básicos, el Poder Legislativo, que regula cómo las fuerzas de un estado deben ser empleadas para la conservación de la sociedad y de sus miembros, y el Poder Ejecutivo, que aplica las leyes, y asume la prerrogativa discrecional de proteger intereses privados y públicos, así como también la función jurisdiccional. Pero Locke agrega una tercera pata, que es la existencia de un tercer poder: el Federativo que tiene por misión las relaciones exteriores, hacer la guerra y la paz, alianzas, tratados y las demás funciones diplomáticas. En suma, las cuestiones vinculadas con la seguridad nacional. Los poderes Legislativo y Ejecutivo deber estar depositados en diferentes órganos. A lo largo de estos siglos, ésta ha sido una preocupación constante, que tiene que ver con la sumisión al poder político del poder de los órganos de seguridad del estado, el poder de fuego, y las garantías institucionales para la preservación de la democracia, de las libertades y demás derechos individuales. Quizás una de la síntesis mejor logradas sea la de nuestro José Artigas: “Es muy veleidosa la probidad de los hombres, sólo el freno de la constitución puede afirmarla” (abril de 1813). La principal obra de Locke, El ensayo sobre el gobierno civil, editada en 1871, sentó las bases de la democracia liberal, de esencia individualista.
Montesquieu
Montesquieu es el principal referente de la teoría de la separación de poderes, que plasma en “El espíritu de las leyes” (1892). El ejercicio del poder y los abusos, la veta autocrática, conducen parte del pensamiento. La resume así: “Los poderes que se atemperan los unos a los otros, que se contrapesan los unos a los otros, con sus respectivos contrapesos”.
Montesquieu sitúa su doctrina hacia la libertad política más amplia, cuya finalidad es mantener la libertad de los ciudadanos en apego del reconocimiento de que “todo gobierno puede ser libre si observa la división de poderes de modo que ninguno de ellos pueda predominar sobre los demás”.
La singularidad de Montesquieu con respecto a Locke es que distingue la función jurisdiccional de la función ejecutiva. Concibió que la justicia al realizar una aplicación rigurosa del derecho constituye un campo diferente, una función del estado naturalmente determinada por otras leyes. Es que fija su atención más en el equilibrio que en la separación de poderes. Un abordaje teórico centrado en la funcionalidad, que lo elevó a un principio dogmático institucional al paso del tiempo.
¿Y hoy?
Hoy el problema se llama lawfare. Es decir, el uso de sistemas legales e institucionales para dañar o deslegitimar a un oponente, incluso disuadir a un tercero de usar sus derechos. Lo vimos en Brasil. En España. Aquí mismo. No sólo es una coartada legal, también de una estrategia de violencia moral sustentada en un plan de medios o pseudomedios.
El término es un acrónimo, ley y guerra, en inglés. Charles J. Dunlap Jr. lo definía en el 2001 como «el uso de la ley como arma de guerra»; es decir, «un método de guerra en el que se utiliza la ley como medio para lograr un objetivo militar». De manera radical, para Dunlap el lawfare es una “manipulación cínica del estado de derecho y los valores humanitarios que representa”.
En los últimos tiempos, aquí y ahora, el lawfare ha sido una suerte de arma arrojadiza en manos partidistas, volátiles y oportunistas. Torpes sí, pero han hecho mucho daño, por su práctica de terrorismo de papel y virtual.
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