Mucho se ha escrito sobre las relaciones posibles entre la política y el derecho, pero a pesar de todo, como suele ocurrir, las cosas no están claras. Vamos entonces a reflexionar una vez más sobre las relaciones entre estos dos conceptos tan nombrados y en numerosas ocasiones tan poco definidos con claridad.
Escucho desde hace ya un tiempo, una frase machaconamente repetida con la misma constancia y falta de reflexión previa que una letanía medieval, la siguiente frase “el derecho está por encima de la política”. Seguramente todos Uds. la habrán escuchado mil veces y la mayoría de Uds., como quienes la repetían, e incluso a quienes se les endilgaba el delito de poner a la política por encima del derecho, no se han detenido a pensar en que consiste exactamente esta afirmación y si puede ser expresada tan tranquilamente y con tanta seguridad como quienes la expresaban. Pero la cosa es aún peor, ya que los supuestos individuos que quebraban esa nombrada supremacía negaban haberla vulnerado, aceptando también con total tranquilidad ese estado de supremacía del derecho sobre la política. Ahora, ¿será realmente tan así? ¿Será así en todas las ocasiones posibles?
El derecho está por encima de la política solamente en un caso posible: esto es, en un contexto democrático y frente a un problema puntual en un momento puntual, en todos los demás casos imaginables la política está por encima del derecho, por la sencilla razón que la política es quien determina las normas jurídicas.
Veámoslo más de cerca. Pongamos dos escenarios posibles, uno es una sociedad democrática y la otra una que no lo es. En una sociedad democrática, el derecho es el producto de la decisión que se toma a través de la decisión política, o sea que aquí la política determinaría el derecho. Una vez hecho esto, el derecho prima sobre la política debido a la legitimidad conseguida por el consenso político o por una decisión mayoritaria. En ese caso podemos afirmar que el derecho es la voluntad mayoritaria momentánea de la gente. El tema es que el derecho puede ser modificado por la política cuando esta lo estime conveniente, por lo tanto, el derecho solo está por encima de la política en el momento en que la política así lo decide.
Pero miremos ésta relación, ahora en un contexto no democrático. Aquí el problema es diferente. La política también existe en una sociedad no democrática, solo que se procesa de formas diferentes que en una sociedad democrática, pero las leyes siguen siendo sancionadas por la política y por lo tanto la política también está por encima del derecho. Ahora, cuando nos enfrentamos a un problema concreto, aquí al no haber garantías procesales democráticas y el resto de las garantías que ofrecen los procedimientos y contra balances democráticos, no es seguro que el derecho esté por encima de la política ya que nada garantiza que no podamos ser víctimas de voluntades antojadizas del poder. He aquí una diferencia importante.
Si el derecho estuviera por encima de la política en forma natural, entonces jamás podríamos derribar una dictadura, ya que para derribarla hay que quitar y aplastar ese orden jurídico autoritario vigente
Es por eso que en una sociedad que se autodenomine democrática o republicana (vamos a no entrar en ese debate), la política, salvo en el caso señalado, debe de primar por sobre el derecho, el cual debe de ser simplemente la expresión escrita u oral de las decisiones del soberano.
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