Nuestro país firmó recientemente un acuerdo con las empresas belgas del Grupo Katoen Natie (KNG), a los efectos de extender por 50 años la concesión para gestionar la Terminal Especializada de Contenedores del Puerto de Montevideo, cuyo contenido del punto de vista jurídico presenta dudas razonables, ante un probable apartamiento de la normativa en vigor.
El origen de dicho proceso es la ley 16426 de 1992, más conocida como “Ley de Puertos”, que hace efectiva la reforma portuaria, estableciendo un inteligente, adecuado y justo equilibrio entre “eficacia, eficiencia” y “libre competencia”.
Estos conceptos se mantienen en los decretos reglamentarios de la ley mencionada, aplicables a la realidad portuaria en época de su promulgación, cuando no existían concesiones a ninguna “terminal especializada”.
Uno de esos decretos del año 1994 hace referencia al “Reglamento General de Atraque de Buques en el Puerto de Montevideo” y en su texto no existe la “terminal especializada”, como se entiende hoy, o sea un área concesionada para operaciones con un determinado régimen de gestión, perfectamente limitada con estructura fija e infraestructura móvil en muelles propios. No es lo mismo una “terminal” que una “instalación” para operar en el puerto.
En aquel entonces, sólo se operaba en diversos muelles públicos con permisos y autorizaciones como establece la ley, pero desde “instalaciones especializadas”, como también se sigue operando hasta en nuestros días.
Por otra parte, el artículo 20 de la ley 17243 de 2000, que autorizó por primera vez a la ANP a participar con privados para la administración, construcción y explotación de la primera terminal de contenedores en el Puerto de Montevideo, establece que, a través del acuerdo público – privado, se debe “asegurar la prestación de servicios en igualdad de condiciones a todos los que lo soliciten”. No suprime la competencia, sino que la reafirma.
Pero tal vez lo más destacable del acuerdo que se efectivizó con KNG para la “Terminal Especializada” del 2001, es que el decreto reglamentario de la concesión (137/001), incluyó desde aquel entonces, un “Régimen de Gestión” con un “Documento Complementario” que forma parte del decreto, donde se establece claramente en el marco de competencia interna que, sic: “ La Terminal prestará servicios en condiciones de libre competencia con otros operadores que actúen en otros muelles del Puerto de Montevideo”.
Habían pasado 7 años de la promulgación del decreto de 1994, que regulaba la operativa de los buques compitiendo entre todas las instalaciones especializadas existentes, manteniéndose el equilibrio de la “eficacia, eficiencia” y la “libre competencia”.
Ese espíritu de libre concurrencia se mantiene vivo aun cuando se le adjudicó a KNG la Concesión de la primer Terminal en el 2001, pues la normativa a título expreso, permite la libre competencia entre la misma y aquellas empresas con permisos o autorizaciones otorgadas por ANP para operar en muelles públicos.
Sin embargo, el decreto 114/ 021 recientemente promulgado por el Poder Ejecutivo con el nuevo “Régimen de Gestión” y que deroga el vigente, forma parte del acuerdo firmado por nuestro país con las Compañías KNG en febrero del corriente año y rompe con el equilibrio entre eficiencia y competitividad. Dicho régimen se extiende hasta el 2081.
El mencionado decreto hace referencia a las nuevas normas de atraque que establecen prioridades según tipo de buques y en cuyo marco se aplicará el “Reglamento General de Atraque de Buques”, promulgado por otro decreto también reciente, el 115 /021.
Este último decreto a través de su artículo 14 establece la “priorización” de los buques portacontenedores en la Terminal Especializada, dejando fuera de competencia a las empresas de operadores portuarios, que vienen trabajando en los muelles públicos desde muchos años antes que existiera la Terminal Cuenca del Plata, donde KNG tiene el 80% del paquete accionario y ANP el 20 restante.
Esas otras empresas de operadores portuarios fueron contempladas por todos los decretos reglamentarios anteriores, excepto por este último, que cae en el “anacronismo jurídico” de no interpretar cabalmente el decreto del 94 en su contexto y trasladarlo al actual escenario portuario 27 años después y casualmente, quedar a la medida de los requerimientos del KNG, a fin de prorrogar la concesión.
Pues entonces, se vulnera el espíritu y letra de la Ley de Puertos, en lo que se refiere a la libre concurrencia como principio y a la normativa en general sobre la defensa de la libre competencia, favoreciendo “prácticas monopólicas”, que no son “naturales” y que pretenden ser de “derecho”.
En fin, propician el establecimiento de un monopolio por decreto y no por ley como corresponde de acuerdo con la Constitución de la República.
Finalmente, ANP en su carácter de socio de KNG ha demostrado en 20 años un funcionamiento no exento de continuos problemas en la correcta gobernanza de la operativa portuaria, producto en gran medida de la incompatibilidad de ejercer su rol como Autoridad Reguladora por ser juez y parte.
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